לכבוד ידידי הרב המתמיד והמעמיק הר"ר שמואל דוד בערקאוויטש נר"ו,

א) במסכת בבא קמא (ג.) איתא, וכי קאמר רב פפא [תולדותיהן לאו כיוצא בהן] אתולדה דבור [פי' של בור], תולדה דבור מאי ניהו, אילימא אב עשרה ותולדה תשעה, לא תשעה כתיבי ולא עשרה כתיבי, הא לא קשיא, (שמות כא) "והמת יהיה לו" אמר רחמנא, וקים להו לרבנן עשרה עבדן מיתה, תשעה נזיקין עבדי מיתה לא עבדי, סוף סוף זה אב למיתה וזה אב לנזקין, אלא אאבנו סכינו ומשאו שהניחן ברשות הרבים והזיקו וכו', ע"כ.

ופירש רש"י וז"ל, אבנו או סכינו שהניחן ברשות הרבים. ונתקלו בהן בני אדם והזיקו להם: עכ"ל.

והקשה מעכ"ת בחכמה, דהא להלן (ו.) איתא, "הצד השוה שבהן" לאתויי מאי, אמר אביי לאתויי אבנו סכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו וכו' בתר דנייחי וכו' דאפקרינהו, ולא דמו לבור, מה לבור שכן אין כח אחר מעורב בו וכו' אש תוכיח, מה לאש שכן דרכו לילך ולהזיק, בור תוכיח, וחזר הדין, ע"כ.

ומפרש רש"י שם וז"ל, הצד השוה שבהן שדרכן להזיק כו'. דמשמע אף כל שדרכו להזיק ושמירתן עליך, ומאי מצית לאתויי: בתר דנייחי. מזקי בהן שור או חמור: היינו בור. דתרוייהו אמרי כל תקלה שהפקיר נפקא לן מבור דחייב וכו', דהא נמי תחילת עשייתן לנזק, דהוה ליה לאסוקי אדעתיה דסופו ליפול ברוח מצויה: אש תוכיח. והיינו דנקט במתניתין הצד השוה: שכן דרכו לילך כו'. אבל אלו לא הזיקו בהליכתן, אלא השור והחמור נתקל בהן: וחזר בהן הדין. דאיכא למיפרך "מה לבור שכן אין כח אחר מעורב בו" ואתיא בהצד השוה דמתניתין: עכ"ל.

וקשה, שהרי פירושי רש"י סותרים זה את זה, דבסוגיא דידן פירש שיש חיוב באבנו סכינו ומשאו שהניחן ברשות הרבים, גם אם נתקל בהם בני אדם, אבל בסוגיא דלהלן פירש רש"י שכל החיוב של אבנו סכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה לרשות הרבים, הוא רק אם נתקל בהם שור או חמור אבל לא בבני אדם וצ"ע, עכ"ק החזקה.

ב) ונקדים לעיין ביסוד כל הסוגיא לדעת רש"י, דהא לעיל במתניתין (ב.) תנן, הצד השוה שבהן שדרכן להזיק ושמירתן עליך, וכשהזיק חב המזיק לשלם תשלומי נזק במיטב הארץ, ע"כ.

ופירש רש"י וז"ל, במיטב הארץ. מעידית נכסיו יגבה דמי הזיקו, אם רוצה לפרוע לו קרקע: עכ"ל.

אמנם להלן בסוגיא (ה.) לדעת רבי חייא ורבי אושעיא שיש שלשה עשר או עשרים וארבעה אבות נזיקין, מסיק הש"ס בשם רבי אבהו דהא דקרינן להו בשם אבות היינו "כולן כאבות לשלם ממיטב".

ומפרש רש"י שם בד"ה תחת נתינה כו' בא"ד וז"ל, אף כאן מיטב, שאם בא לשלם קרקע לניזק בשביל הזיקו מגביהו מן העדית, עכ"ל.

ויש לעמוד בסתירה גדולה בין ביאורו לתשלומי מיטב בפירוש המשנה, וביאורו בענין מיטב בפירוש מסקנת הסוגיא, דהא במתניתין נקט "מעידית נכסיו יגבה דמי הזיקו, אם רוצה לפרוע לו קרקע", משמע שזה גדר של תשלום ממון מעין פרעון חוב, ושייך בזה לשונות של "דמי הזיקו" ושל "רוצה לפרוע".

אבל בגמרא בסוף הסוגיא נקט רש"י שם "שאם בא לשלם קרקע לניזק בשביל הזיקו מגביהו מן העדית", משמע שזה גדר עונש על ידי ממון, שהוא "משלם בשביל הזיקו", ושייך בזה לשון גבייה יותר מלשון פרעון, ופירושיו סותרים זה את זה, וצ"ע.

ג) והנראה מבואר מכל זה, שהרי יש לחקור חקירה גדולה בחיוב הבעלים על ממון המזיק, אם זה דין אחריות של האדם על ממונו, דכיון שבא היזק על ידי ממונו הרי בעלותו על הממון מחייבת אותו באחריות, או דילמא שיש כאן מחייב מצד פשיעה ועוולה, שבתחילה דנים את האדם או את בהמתו כמזיק, ומחייבים אותו על עבירה ומעשה עוול, וכתוצאה מזה הרי הוא חייב לשלם מה שהזיק על ידי עבירתו.

ולפי הצד הראשון שהוא חיוב ממונות ביסודו, נמצא שתשלומי היזק הם דין תשלומי ממון בעלמא כמו אדם הפורע את חובו. אבל לפי הצד השני שצריכים לפסוק עליו דין של מזיק, ויש בזה הוראה על פשיעה ועוולה, אם כן כשהוא משלם על ההיזק מחמת שם מזיק שנידון עליו, הרי זה גדר של עונש ולא תשלומי ממון בעלמא.

והנה תחילת משמעות המשנה היא שנאמר כאן דין של ממונות גרידא, דהא נקט תנא לשון "נזיקין" ולא לשון "מזיקין". ואם כן בתחילת הסוגיא נקט הש"ס שביסודו המחייב הוא מחמת הפסד הכסף, ולשון "אבות" בא רק לכוונה מצומצמת, לומר שיש עניני היזק חשובים הנזכרים בפירוש בפסוקי התורה, להיות דוגמאות לסוגי התחייבות ואחריות על היזק ממון חבירו.

ד) ואמנם להלן בסוגיא למדנו מברייתות של רבי חייא ורבי אושעיא, שאפשר לקרוא שם של "אב נזיקין" גם על חיוב בשמירת הפקדון, כגון גניבה ואבידה בשומר שכר ואונסין בשואל, וגם קנס נקרא "אב נזיקין" בלי היזק ממון כלל, ועדים זוממין נקראים "אב נזיקין" אף על פי שהעדים חייבים על כוונה להזיק ובפועל לא הזיקו כלל.

ואז נקטינן שעל כרחך הלשון "אב" הוא חלק מיסוד המחייב של נזיקין, שיש כאן ענין עבירה או מעשה נגד רצון התורה, ומעשה או עבירה על שם זה מחייב את המזיק לקבל עונש, ובכל האבות הללו קבעה התורה שהעונש יהיה על ידי תשלום ממון כסך דמי הזיקו [ובעדים זוממין כסך רצונם להזיק].

וזהו שחזר רש"י ופירש ענין תשלומי מיטב אחר סוגיא דרבי חייא ורבי אושעיא, ושינה את פירושו מפירושו למשנתינו, להורות שכאן נתחדשה מסקנא ושיטה אחרת לפי הני תנאי, שאין כאן פרעון דמי היזק של דיני ממונות אלא דין עונש על עוולה ופשיעה נגד התורה, והעונש בא על ידי סכום כסף או שוה כסף.

ה) [וסמך הגון לזה ממה שפירש רש"י במשנתינו, דלקמן בגמרא מפרש הי ניהו תולדות, וגם דבגמרא מפרש מאי "לא הרי" דקאמר, ובגמרא מפרש "הצד השוה" , הרי שהזכיר כל קושיות הגמרא על המשנה חוץ מאחת, דהא במתניתין תנן כשהזיק "חב" המזיק לשלם, ובגמרא (ו:) פריך "חייב המזיק" מיבעי ליה, ומחמת כן הוכרח הש"ס לדחוק שמשנתינו נשנית על ידי תנא ירושלמי, ובירושלים מקצרים מלת "חייב" באופן זה.

וקשה, למה לא הזכיר רש"י במשנתינו דלקמן פריך "חייב המזיק מיבעי ליה", וצריך טעם.

ולפי הנ"ל מבואר, שהרי התוס' כתבו להלן שם וז"ל, חב חייב מיבעי ליה. בשאר דוכתין לא דייק הכי, כגון "אין חבין לאדם אלא בפניו" ותופס לבעל חוב "במקום שחב לאחרים", דהתם לא שייך לשון חיוב אלא לשון חובה: עכ"ל.

הרי שלשון "חב" שייך על חובה והפסד של ממון שהיה לו כבר, ולא על חיוב ממון שנתחדש עכשיו, ואם כן לפי ההוה אמינא של הסוגיא שחיוב מזיק הוא פרעון של חוב בדיני ממונות, מובן שפיר לשון "חב המזיק", שבא לומר שחסר לו ממונו על ידי זה, כיון שממון שיש בידו שייך לחבירו, אבל למסקנא דנקטינן שהוא גדר של עונש ממון, אם כן לא שייך בזה לשון "חב" אלא לשון "חייב", כיון שאין כאן חובה אלא חיוב, ורק לפי המסקנא פריך הש"ס דהא "חייב המזיק מיבעי ליה".]

ו) והנה בסוגיא דידן (ג.) הוה אמינא אב עשרה ותולדה תשעה, ומסיק "סוף סוף זה אב למיתה וזה אב לנזקין", אלא אאבנו סכינו ומשאו וכו', ע"כ.

אמנם נראה דהא דמסיק הש"ס בהך שקלא וטריא שיש שני אבות של "בור", אחד למיתה ואחד לנזיקין, היינו רק להא דקא סלקא אדעתין השתא שענין "אב נזיקין" הוא רק סוג של היזק שנאמר בו סדר מפורש של תשלומין, אבל עיקר המחייב שוה בכולם מחמת שחיסר ממונו של חבירו, ואם כן שפיר שייך לומר שחיוב על מיתה וחיוב על נזיקין הם שני אבות נפרדים.

אבל כדמסיק להלן לרבי חייא ולרבי אושעיא שכולם אבות לשלם ממיטב, נקטינן שכל אב נזיקין הוא קובע את העוולה ואת העבירה של היזק חדש, ושם זה הוא מחייב את העונש של תשלומי ממון או מיטב, ואז בודאי לא יתכן שיש שני אבות של בור, שאין מקום לחלק שיש עוולה של בור עשרה ועוולה של בור תשעה, אלא הכל עבירה אחת של בור ברשות הרבים, ובור עשרה הוא האב ובור תשעה הוא התולדה.

וגם אם למסקנא אין בור תשעה נקרא תולדה לעצמו, הרי הוא חלק טפל של האב, ואין כאן שני אבות אלא אב אחד שיש בו עיקר וטפל או חמור וקל. [ולהכי לא מני להו רבי חייא ורבי אושעיא כשני אבות נפרדים של בור.]

ז) ונפקא מינה בכל זה לגבי הא דילפינן פטור של "שור ולא אדם", שאם עשרה אב למיתה ותשעה אב לנזיקין, שפיר נקטינן שאצל אב של מיתה למדנו פטור באדם, ואצל אב של נזיקין לא למדנו פטור כזה, ואז איכא לחיובי על נזקי אדם בבור תשעה אף על גב דילפינן פטור על מיתת אדם בבור עשרה.

אמנם למסקנא דאמרינן בור עשרה אב ובור תשעה תולדה, אם כן לא יתכן חיוב בבור תשעה דלא אשכחן בבור עשרה, שלא יהא טפל חמור מן העיקר, ופטור "שור ולא אדם" שלמדנו אצל בור עשרה פוטר גם מתשלומי נזיקין בבור תשעה.

ומיושבת שפיר סתירת רש"י שהקשה מעכ"ת, דבסוגיין פירש רש"י באבנו סכינו ומשאו שחייבים בהזיקו אדם, אבל להלן בסוף הסוגיא לגבי "הצד השוה שבהן" נקט רש"י באבנו סכינו ומשאו "שהזיקו שור או חמור", אבל באדם ליכא חיובא, והחילוק מבואר, שבתחילת הסוגיא נקטינן שאבנו סכינו ומשאו הם תולדה של בור תשעה לנזיקין, והרי בור תשעה חייב גם באדם.

אבל בסוף הסוגיא דמסקינן "אב עשרה תולדה תשעה", או עשרה עיקר ותשעה טפל, אם כן גם בור תשעה פטור על נזקי אדם כמו בור עשרה, ואם כן גם אם לומדים אבנו סכינו ומשאו מבור תשעה מכל מקום אין לחייב בהם על האדם, והוא הדין באבנו סכינו ומשאו שלומדים מהצד השוה של בור ואש, שאין לחייב יותר מן הקל שבשניהם, ושפיר פירש רש"י להלן שאין חיוב באדם אלא בשור או חמור.

ח) [ולהלן (כח:) איתא, כי אמריתה קמיה דשמואל אמר לי מכדי אבנו סכינו ומשאו מבורו למדנו וכולן אני קורא בהן "שור ולא אדם, חמור ולא כלים" והני מילי לענין קטלא אבל לענין נזקין אדם חייב וכלים פטורין, ע"כ.

ומפרש רש"י שם וז"ל, מבורו למדנו. בפרק קמא (ג:): שור ולא אדם חמור ולא כלים. והני מילי היכא דמת האדם דקרא במיתה משתעי דכתיב "והמת יהיה לו" אבל בנזק אדם חייב בעל הבור, דקרא מכופר ממעטינן: עכ"ל.

הרי שמבואר שם שאף על פי שיש מיעוט שאין משלמים על מיתת אדם בבור, מכל מקום חייבים על נזק אדם בין בבור עשרה ובין בבור תשעה, ודלא כדברינו הנ"ל.

אמנם אין מזה קושיא על דברינו, ואדרבה זהו יסודה של אותה סוגיא, שהיא באה עם סברא חדשה דלא אסיק אדעתין בסוגיות הקודמות לה, שאף על פי שבור תשעה טפל או תולדה לבור עשרה מכל מקום יש חומרא לגבי נזק אדם, ואין אומרים שלא יהא טפל חמור מן העיקר, משום "דקרא מכופר ממעטינן", שהחיוב על מיתת האדם הוא חיוב חדש ופרשה נפרדת של "כופר", ואם כן כשיש מיעוט שאין משלמים כופר אין כאן שום טעם לפטור מתשלומי נזק באדם, דהא כופר לחוד ונזק לחוד.

ויש להאריך בביאור אותה סוגיא, להוכיח את הדברים, וכעת די בזה, אבל אביא ראיה אחת קצרה, והיא דבסוגיין (ג:) איתא, דאמר שמוארל כולם מבורו למדנו, ופירש רש"י דאמר הכי שמואל "התם בהמניח את הכד" (כח:), והתם כדאמר שמואל מבורו למדנו, פירש רש"י "בפרק קמא" (ג:), ודבריו סתרי אהדדי, דהכא פירש שהמקור הוא להלן ושם פירש שהמקור הוא בסוגיין.

אלא הביאור הוא כדברינו, שכאן מביאים בשם סוגיא דלהלן שיש שיטה של שמואל שכולם מבורו למדנו, אבל אין אנו עומדים על יסוד המימרא עד סוגיא דלהלן שם, ואז אומרים שמה שהבאנו בסוגיא דפרק קמא צריכים לפרש אותו על פי יסוד חדש שלמדנו מדברי שמואל עצמו כשדיבר עם תלמידו, ודוק.]

י.

ד. המניק