[1] זהו הדין בסוגין הנקרא "נסכא דר' אבא", דמתוך שאינו יכול להשבע להכחיש את העד, דהרי מודה שחטף לכך משלם. ואינו נאמן לומר שאת שלו חטף, דהעמד ממון על חזקתו. ואף שלכאורה יש לו להאמן ששלו חטף במגו שהיה טוען שלא חטף, מ"מכיון שיש ע"א שאומר שחטף אין זה מגו, שהרי טענה כזו היתה מצריכתו להשבע להכחיש את העד.

[2] שיטתם מובאת ברשב"ם בעמ' ב' ובתד"ה הוי.

[3] דנאמן במגו, שהיה טוען שלא חטף בכלל, וכיון שאין עדים שחטף והוא מוחזק עתה בממון היה נאמן לומר שלא חטף, ולכך במגו זה נאמן גם כשמודה שחטף.

[4] וכגון בסוגין, שהקשו תד"ה הוי, מדוע פסק ר' אבא דמתוך שאינו יכול להשבע משלם, דישבע היסתם שהמטבע שחטף שלו חטף, ואף ששבועה כזו לא מספיקה להוציא ממון מהמוחזקת (הנחטף), מ"מ יאמן במגו שיכל לומר לא חטפתי. והגם שטענה כזו היתה מצריכה אותו להשבע שבועה נגד העד, הא חזינן שלא איכפת לו להשבע, דהא כבר נשבע היסת.

[5] הטעם לר"ת, דכיון שנשבע עם המגו רק שבועה דרבנן, ואם היה טוען את טענת המגו היה צריך להשבע שבועה דאורייתא להכחיש את העד, לא הוי מגו, די"ל שלכך לא טען כנ"ל כדי שלא יתחייב שבועה דאורייתא.

[6] דאף שס"ל לר"י שאין חילוק בין אם היה צריך להשבע עם טענתו שבועה דאורייתא או שבועה דרבנן וחשוב מגו טוב. מ"מ כיון שאם היה טוען מגו היה צריך להכחיש עד, א"כ י"ל שלכך לא טען כי מפחד להכחיש, ולא הוי מגו מה שהיה יכול לומר לא חטפתי. וזו היא שיטת ר"י. וריב"ם בתוס' חולק וס"ל דודאי שיש כאן מגו, ומ"מ לא נאמן במקום שחייב שבועה דאורייתא, דכך הוא הגזה"כ לר' אבא, דאו שישבע או שישלם.

[7] ר"ת לשיטתו, שאם טענת המגו היתה מביאה אותו לשבועה דאורייתא ועתה נשבע רק שבועה דרבנן לא הוי מגו. ולכך במודה במקצת שהיה צריך להשבע שבועה דאורייתא לא נאמן, אבל בנאנסו שס"ל לר"ת שהוא שבועה דרבנן שפיר הוי מגו.

[8] שיטת התוס' שכמו שנחלקו בשניהם חשודים על השבועה, דלר"נ שפסק כר' יוסי שיחלוקו, ור' אבא כר"מ דחזרה שבועה למקומה, והיינו למחוייב לה ומתוך שאינו יכול להשבע משלם, כך יחלוק ג"כ ר"נ בדינא דנסכא דלא אמרינן מתוך שאי"ל משלם, ולכך הוקשה להם שבכל מקום פסקינן כר"נ וכאן כר' אבא?

אולם שיטת ר"ת שר"נ מודה לר' אבא בנסכא דמתוך שאי"ל משלם, ורק בשניהם חשודים ס"ל שמפסיד חצי, דכיון שגם הוא בעצמו חשוד אין לו להרויח. ומחדש ר"ת עוד, שבמקרה הזה בשניהם חשודים גם ר' אבא מודה שיחלוקו.

[9] במקרה זה כבר נתחייב מלוה שבועה ליורשי הלוה, ואינו מוריש לבניו ממון גמור.

[10] במקרה זה כן הוריש המלוה לבניו ממון גמור, ולכך אם לבסוף מת הלוה, לכו"ע נשבעים בני המלוה שבועת יורשים ונפרעים בני לוה.

[11] כלומר, יורשי המלוה נשבעים לבני לוה שבועה שלא פקדנו אבא, ומתוך שבני לוה לא יכולים להשבע שפרעו - משלמים.

[12] והטעם, דבני מלוה לא יכולים להשבע שלא נפרעו כי לא יודעים בזה, ולרב ושמואל אין כאן שבועה דלא פקדנו אבא, וגם בני לוה לא יכולים להשבע שפרע אביהם, ולכך חזרה שבועה לסיני, ולא אמרינן מתוך שאינו יכול להשבע משלם.

[13] והוכחתו מדין מנה שלישי (מנה הנשאר אחרי שניתן מנה לכל אחד מהמפקידים) שהדין שיחלוקו אף שלא אוחזים בו. ומה שכאן גבי ספינה הדין דכל דאלים גבר, אף שלא אוחזים בה, משום שודאי יש כאן אחד רמאי. אולם גבי מנה שלישי אף שודאי שיש רמאי, מ"מ כיון שהשומר נותנו לב"ד לא מוציאים אותו כרב יהודה, דהיכא דתפסינן לא מפקינן.

[14] ובדין זה נחלקו ר"י וריב"א בסוף התוס', האם יחלוקו גם באופן שיש ודאי רמאי, דלריב"א חולקים ולר"י לא.

[15] כתב רשב"ם בד"ה תיפסוהו, שאינו משום חשש שאחד יחזיק עתה על חבירו, דכיון שכשאחד ערער על החפץ לא היה אף אחד מוחזק, א"כ חזקה שתעשה עתה לאו כלום היא. אלא החשש שאחד מהם ימכור אותו.

[16] כן פירש רשב"ם בד"ה רב הונא, שרב הונא ורב פפא הם שיטה אחת, והטעם שס"ל שתופסים, הוא משום שס"ל שמוציאים אח"כ אם לא יביא ראיה. ותד"ה רב הונא חולק, וס"ל שלרב הונא תופסים אפי' למ"ד שלא מוציאים, ולרב יהודה לא תופסים אפי' למ"ד שמוציאים.

[17] ואם תקשה, היכי משכחת לה לרב יהודה שתפסוה, הרי ס"ל שלא תופסים. תי' רשב"ם בד"ה א"ל אפקוה, שמיירי בב"ד שפסקו כרב הונא שתופסים, או שהסכימו שניהם שב"ד יתפסוהו.